Het (eenzijdig) wijzigen van de pensioenregeling

Werkgevers die een binnen hun onderneming geldende pensioenregeling wensen te wijzigen, stellen met regelmaat de vraag of zo’n wijziging:

• slechts kan worden doorgevoerd met individuele instemming van de werknemers;
• op basis van de negatieve optie (“wie zwijgt, stemt toe”) kan worden doorgevoerd; of
• eenzijdig kan worden doorgevoerd.

Welke zijn de mogelijkheden? Hierna de hoofdlijnen.

Wijziging van de pensioenovereenkomst met wederzijds goedvinden

Geheel in het algemeen geldt dat overeenkomsten met wederzijds goedvinden kunnen worden gewijzigd. Een beperking is dat de wijziging met wederzijds goedvinden op wilsovereenstemming moet berusten. Dat betekent dat de werknemer voldoende moet zijn geïnformeerd over de voorgenomen wijziging van zijn pensioenovereenkomst en de gevolgen daarvan, zodat zijn eventueel te verlenen instemming is gebaseerd op zijn werkelijke wil. Slechts dan kan en mag de werkgever vertrouwen dat de door de werknemer te verlenen instemming met wijziging van zijn pensioenovereenkomst op zijn werkelijke wil berust.

Wijziging van de pensioenovereenkomst op basis van de negatieve optie

Wijziging van de pensioenovereenkomst op basis van de negatieve optie is een variant van wijziging van de pensioenovereenkomst met wederzijds goedvinden. De negatieve optie houdt immers in dat de werknemer wordt verondersteld met een door de werkgever voorgestelde wijziging van zijn pensioenovereenkomst in te stemmen, tenzij hij (meestal binnen een door de werkgever gestelde termijn) kenbaar maakt juist niet met de wijziging in te stemmen. De te stellen termijn dient dan wel redelijk te zijn. De negatieve optie is in principe rechtsgeldig, daar instemming vormvrij is. Stilzwijgende instemming is daarom mogelijk. Uit de rechtspraak blijkt dat de (stilzwijgende) instemming niet ondubbelzinnig hoeft te zijn, maar welbewust moet worden gegeven.

Eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst door de werkgever

Het pensioenrecht kent drie mogelijkheden voor het eenzijdig wijzigen van een pensioenovereenkomst door de werkgever.

De eerste is eenzijdige wijziging van pensioenarbeidsvoorwaarden door de werkgever omdat het ongewijzigd voortzetten van bestaande pensioenarbeidsvoorwaarden tot voor de werkgever “onaanvaardbare” (rechts)gevolgen leidt. Deze onaanvaardbaarheidstoets wordt gezien als een zware toets. Wanner de eenzijdige wijziging wordt ingegeven door financiële argumenten, moet in het algemeen kunnen worden onderbouwd dat de wijziging noodzakelijk is omdat bij ongewijzigde voortzetting van de bestaande pensioenarbeidsvoorwaarden de continuïteit van de werkgever onzeker wordt.

De tweede is eenzijdige wijziging van pensioenarbeidsvoorwaarden op basis van een eenzijdig wijzigingsbeding. Een eenzijdig wijzigingsbeding moet schriftelijk in de pensioenovereenkomst zijn opgenomen. De toets is of de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang bij de gewenste wijziging heeft, dat het belang van de werknemer bij voortzetting van de bestaande pensioenovereenkomst voor dat belang moet wijken (de “zwaarwichtigheidstoets”). In het algemeen wordt aangenomen dat deze toets lichter is dan de onaanvaardbaarheidstoets, maar uit de talrijke rechtspraak volgen geen duidelijke toetsingscriteria.

De derde is dat een werknemer een redelijk wijzigingsvoorstel van de werkgever niet mag weigeren, indien hij voor die weigering geen redelijke grond heeft. Deze variant voor het eenzijdig wijzigen van pensioenarbeidsvoorwaarden wordt de variant van de dubbele redelijkheidstoets genoemd en is ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 inzake Stoof/Mammoet.

Praktische voor- en nadelen van de diverse opties

Eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst heeft het praktische voordeel dat de wijziging voor alle werknemers geldt, althans geacht kan worden voor alle werknemers te gelden. Indien een werknemer zou menen dat de eenzijdige wijziging niet rechtsgeldig is, dient hij een vordering tegen zijn werkgever in te stellen en rust de stelplicht en bewijslast dat de eenzijdige wijziging niet rechtsgeldig is in beginsel op de werknemer. In een onverhoopte procedure zal de bewijslast van de stelling dat de wijziging eenzijdig rechtsgeldig kon worden doorgevoerd toch wel sterk bij de werkgever komen te liggen. Praktisch nadeel van eenzijdig wijzigen voor de werkgever is daarom de onzekerheid of (alle) werknemers zich bij de eenzijdige wijziging zullen neerleggen.

Wijziging via de negatieve optie heeft vergelijkbare voor- en nadelen, met dien verstande dat ook indien de gestelde termijn “redelijk” was, toch onzekerheid blijft bestaan of een eventuele vordering van de werknemers na het verstrijken van de termijn daadwerkelijk op het verlopen van de termijn zal stranden. Door met een eenvoudige mededeling tijdig instemming te weigeren, kunnen de werknemers wel een patstelling creëren die voor de werkgever onzekerheid betekent.

Wijziging met individuele instemming heeft het evidente voordeel dat de werknemer die instemt geen vorderingen meer kan pretenderen in verband met de wijziging (tenzij aan de instemming een wilsgebrek kleeft omdat sprake zou zijn van dwang, dwaling of bedrog van de zijde van de werkgever). Maar hoe om te gaan met weigeraars? Indien individuele instemming wordt gevraagd, kan niet achteraf door de werkgever worden gesteld dat de wijziging eenzijdig kon worden doorgevoerd zodat de werknemer ondanks zijn weigering toch is gebonden. Door individuele instemming te vragen, geeft de werkgever de werknemer immers de bevoegdheid om instemming te weigeren. De werkgever zou dan in een eventuele procedure moeten stellen en bewijzen dat de werknemer die bevoegdheid misbruikt door instemming te weigeren. Indien in die bijzondere situatie het voorstel van de werkgever op zichzelf redelijk is, maar de weigering van de werknemer getoetst aan de maatstaf van de hiervoor aangeduide dubbele redelijkheidstoets op zichzelf onredelijk, wil dat niet per se zeggen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. De toets of sprake is van misbruik van bevoegdheid zal in het algemeen zwaarder uitpakken dan de toets of in het kader van het “goed werknemerschap” sprake is van onredelijk handelen.