Afstandsverklaring van pensioenregeling; goed idee?

Het komt in de praktijk regelmatig voor. Een nieuw aan te nemen werknemer wil niet meedoen aan de pensioenregeling van zijn nieuwe werkgever. Laat het pensioen maar zitten; dat regel ik zelf wel. Geef mij maar een hoger salaris.

De werkgever en de werknemer zouden kunnen afspreken dat de werknemer niet meedoet aan de pensioenregeling; de werknemer tekent dan een afstandsverklaring. Of ze leggen in de arbeidsovereenkomst vast dat de werkgever geen aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst aan de werknemer doet.

Goed idee voor de werkgever? Nee, dat is het meestal niet. De werkgever loopt het risico dat hij uiteindelijk én het hogere salaris én de pensioenpremie moet betalen. Ik licht dat hieronder toe, eerst voor een pensioenregeling bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, daarna voor een pensioenregeling bij andere pensioenuitvoerders.

Pensioenregeling bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds

Werknemers die onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen, zijn verplicht deel te nemen in de pensioenregeling van dat bedrijfstakpensioenfonds. Is een afstandsverklaring van de werknemer en zijn eventuele partner dan een oplossing?

Nee, dat is geen oplossing. Als duidelijk is dat de werknemer onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds valt, is een afstandsverklaring niet rechtsgeldig en heeft dus geen werking, of die afstandsverklaring nu is gegoten in de vorm van een vaststellingsovereenkomst of niet. De werknemer verwerft, ondanks de afstandsverklaring, in beginsel pensioenaanspraken jegens het pensioenfonds. En de werkgever blijft, ondanks de afstandsverklaring, verplicht om de werknemer bij het pensioenfonds aan te melden en premie voor de werknemer af te dragen. Doet de werkgever dat niet, dan blijft gedurende lange tijd een claim van het pensioenfonds boven het hoofd van de werkgever hangen. Zie daarover mijn blog “verjaring pensioenpremies – 5 jaar terug of nog langer”.

Overigens geldt voor een werknemer die naar Nederland wordt gedetacheerd vanuit een lidstaat van de EU, dat die werknemer niet verplicht is om deel te nemen in de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds, indien tijdens de detachering pensioenpremies worden betaald voor de voortzetting van een pensioenregeling in een andere lidstaat. De werkgever moet het fonds om vrijstelling van de verplichte premieafdracht verzoeken in verband met de voortzetting van de pensioenregeling in de andere lidstaat. En voor andere tijdelijk in Nederland werkende personen die wel verplicht zijn deel te nemen, geldt dat zij de minister om vrijstelling zouden kunnen vragen.

Pensioenregeling bij een andere pensioenuitvoerder dan een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds

Bij andere pensioenuitvoerders dan verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen, bijvoorbeeld bij pensioenverzekeraars, ondernemingspensioenfondsen of premiepensioeninstellingen, is de situatie anders. Op zich staat het een werknemer en een werkgever vrij, om overeen te komen dat de werknemer niet meedoet aan de pensioenregeling van de werkgever. Of vast te leggen dat de werkgever geen aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst aan de werknemer doet.

Maar de werkgever zal vervolgens tegen het probleem aanlopen dat in de uitvoeringsovereenkomst die de werkgever met de pensioenuitvoerder heeft gesloten, in de regel staat dat alle werknemers (die tot een bepaalde groep behoren) verplicht zijn deel te nemen in de pensioenregeling en dat de werkgever verplicht is al die werknemers bij de pensioenuitvoerder aan te melden. Pensioenuitvoerders nemen een dergelijke bepaling standaard in hun overeenkomsten op, mede om te voorkomen dat een werkgever zijn werknemers selectief (alleen de “slechte” risico’s) aanmeldt. Meldt de werkgever een werknemer niet aan, dan komt de werkgever zijn afspraken met de verzekeraar niet na. De werkgever loopt dan in ieder geval het risico dat hij alsnog premie voor de betreffende werknemer aan de verzekeraar moet betalen te vermeerderen met rente, en/of mogelijk een boete (en naast die boete mogelijk een schadevergoeding voor het mislopen van de kans op technische winst, indien de betreffende werknemer een “goed” risico vertegenwoordigt en de werkgever voor die werknemer niet alsnog premie betaalt).

Er is discussie over de vraag of een werknemer die in strijd met de uitvoeringsovereenkomst niet is aangemeld bij de pensioenuitvoerder, toch pensioenaanspraken jegens de pensioenuitvoerder verwerft. Dat zou zo kunnen zijn, is de gedachte, omdat de werknemer wordt geacht het derdenbeding te hebben aanvaard dat ten behoeve van de werknemer in de uitvoeringsovereenkomst is opgenomen. En de eventuele partner zou door aanvaarding van het derdenbeding dat ten behoeve van de partner is opgenomen, recht op partnerpensioen kunnen verkrijgen. In de situatie dat een werknemer met de werkgever is overeengekomen dat hij niet meedoet in de pensioenregeling en de eventuele partner heeft verklaard geen aanspraken aan de pensioenregeling te ontlenen (maar niet in de situatie dat slechts is vastgelegd dat de werkgever geen aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst aan de werknemer doet), zou ik denken dat die werknemer en de eventuele partner niet kunnen worden geacht het derdenbeding te hebben aanvaard. Dat zou betekenen dat zij in die situatie in ieder geval geen rechten jegens de pensioenuitvoerder hebben. En dat de pensioenuitvoerder in dat verband geen schade heeft, die de pensioenuitvoerder dan dus ook niet op de werkgever kan verhalen.

De werkgever die geen risico wil lopen, zou de pensioenuitvoerder kunnen vragen een uitzondering te maken op de afspraak dat alle werknemers verplicht zijn in de pensioenregeling deel te nemen. In het geval dat de pensioenuitvoerder meewerkt, zullen de werkgever, de werknemer en zijn eventuele partner een vrijwaringsverklaring moeten tekenen. De werkgever moet vervolgens wel scherp zijn op mogelijke gelijke behandelingskwesties. Indien bijvoorbeeld in overwegende mate mannen, of juist vrouwen, afstandsverklaringen tekenen, ontstaat op zijn minst de schijn dat de werkgever verboden onderscheid naar geslacht maakt.

Wat betreft de werknemer die naar Nederland wordt gedetacheerd vanuit een lidstaat van de EU: het feit dat tijdens de detachering pensioenpremies worden betaald voor de voortzetting van een pensioenregeling in een andere lidstaat, doet op zichzelf niet af aan de verplichtingen die de werkgever volgens de uitvoeringsovereenkomst heeft, zoals de verplichting om iedere werknemer bij de pensioenuitvoerder aan te melden en de verplichting om premie voor die werknemers aan de pensioenuitvoerder af te dragen. Om dubbele pensioenopbouw te voorkomen, moet een regeling met de pensioenuitvoerder worden getroffen.